声明 9.4 辺野古最高裁判決および国土交通大臣の代執行手続着手を憂慮する

　工場籠城あけは、やっぱりなかなか体調が回復しない。そんななかで、来月企画の詰めだとか、先の企画の手打ちだとか、あと、たまった実務とか、それから、資料読みをすすめたり。だけど、体が重いためだろうし、眠気もおそってきて全然すすまない。こういうときは、さからわず、のんびりやればいいのだろうけど、でも、先が苦しくなることを考えると、落ち着かず、いろいろやったり、悩んだり。結局、さらに疲れてしまう。この仕事は、若くないとやっぱり無理だと思うなあ。とくに、ボクのような分野の企画づくりには時間がかかるので……。

　いろいろな論点について、読みながら考える。昨日は、政府の経済政策とか。ボクは、経済構造には向かわず、対処療法に終始しつつ、形ばかりの賃上げのよびかけがあり、結局、社会保障の削減が強まると思える。今日は、ウクライナの和平をいまどう考えるのかなどなど。難しいなあ。言い方を変えた方がいいなあとか思ったり。かなり詰めた勉強が必要な感じ。

　そんななか、行政学者有志の声明が発表された。

声明 9.4 辺野古最高裁判決および国土交通大臣の代執行手続着手を憂慮する
　　　　　　　　　　　　　　　　　2023 年 9 月2 7 日　行政法研究者有志一同
　国土交通大臣（以下「国交大臣」）は、本年（2023 年）９月19 日、地方自治法第245 条の8 第1 項に基づき代執行手続に着手し、防衛省沖縄防衛局（以下「沖防局」）がしていた、辺野古沖・大浦湾周辺海域の埋立てにかかる軟弱地盤改良工事のための埋立地用途変更・設計概要変更承認申請（以下「本件承認申請」）を承認するよう沖縄県知事（以下「知事」）に勧告した（以下「本件勧告」）。本件勧告は、本年9 月4 日に最高裁判所（以下「最高裁」）が、本件変更承認申請につき知事が202 1 年11 月25 日にした設計概要変更不承認処分（以下「本件不承認処分」）について、国交大臣が行った本件承認申請の承認を求める是正の指示（以下「本件是正の指示」）を適法とする判決（以下「本件判決」）を受けてなされたものである。しかし、本件判決の理由は、地方自治の本旨を理解しない不合理極まりないものであり、本件判決により本件是正の指示が適法であることが確定したとして、国交大臣が代執行手続に着手したこと、および、上記の勧告、さらには今後発出すると予想される指示に従って、知事が本件承認申請を承認することは、自治権保障の実効化のために制度設計されている地方自治法の関与制度の趣旨に沿わない、あるいは、関与制度の形骸化を助長するものである。
　第一に、本件判決は、是正の指示と裁定的関与としての裁決といった本来別個の制度であるはずの２つの国の関与の制度の混同に基づくもので説得力に欠け、それどころか、地方自治の保障の観点からすると有害だからである。
　本件是正の指示は、本件承認申請につき、公有水面埋立法第42 条第3 項（第13 条ノ2 第1 項・第2 項準用）に定める変更承認の要件を充足しないとしてされた本件不承認処分を違法と認定してされたものであるところ、最高裁は、本件不承認処分が前記条項に違反してなされたものであるか否かを審査することなく、沖防局がした審査請求に基づいて2022 年4 月8 日に国交大臣がした本件不承認処分の取消裁決の拘束を根拠にして、上記の認定をした。是正の指示と取消裁決はそれぞれ内容および法的効果の異なる制度であり、とりわけ、是正の指示には、取消裁決と異なり、関与取消訴訟といった独立した司法審査制度が用意されていることに照らせば、是正の指示の審理および適否の判断については取消裁決の拘束力は及ぶべくもない。したがって、取消裁決の拘束力を理由として是正の指示の適法性の実質審査権を裁判所が放棄することは許されないはずである。この理に反しそれを許容する本件判決は、関与取消訴訟における司法審査の制度趣旨（「地方公共団体の長本来の地位の自主独立の尊重と、国の法定受託事務に係る適正の確保との間の調和を図る」〔本件原審・福岡高等裁判所那覇支部令和55年33月1616日判決〕）を蔑ろにするものである。
　第二に、本件判決のように是正の指示の取消請求を棄却する最高裁の判決が確定した場合であっても、都道府県知事が是正の指示に従った法定受託事務の処理を行わないことは、代執行手続の存在に照らせば、地方自治法上直ちには違法とは評価されず、かつ、本件のように知事のした法定受託事務の処理の実質的な適法性が最高裁において最終的に否認されていない場合に知事がこの機会を活用しないことは代執行手続の存在を形骸化することにもなりかねないからである。
　そもそも代執行手続において法定受託事務の管理・執行の違法または不作為のみならず、「他の方法によつてその是正を図ることが困難である（こと）」および「放置することにより著しく公益を害することが明らかであるとき」といった要件が加重されているのは、憲法が保障する地方自治の本旨に基いて実体法的にも手続法的にも地方公共団体の自治権を手厚く保護する趣旨にでたものでもある。仮に本件のように最高裁の判決により是正の指示が適法であることが確定したとしても、国と地方公共団体とが対等の関係にあることに照らして、最終局面まで地方公共団体がそれに従わずに、地域的な特性を考慮した自主的な判断を行う余地を認めているのである。
　したがって、最終的には代執行手続において予定されている裁判所の審理に委ねられている以上、知事は代執行手続、とりわけ代執行訴訟において本件不承認処分が適法である旨を主張できるのであり、この機会は活かされるべきである。
　なお、本件判決によって知事が承認するよう義務付けられたものと解する向きも一部に見られるが、そのような理解は、本件判決がたんに本件是正の指示の取消請求を棄却したものにすぎず、承認そのものを義務付ける法的効果を有しないこと、さらに、上記の通り、是正の指示の関与取消訴訟とは別に独立した司法審査の機会を保障している代執行手続が存在していることに照らせば、不正確の謗りを免れないのであって、本件判決が確定した後においても知事が承認を行わないことは、地方自治法上ただちに違法の評価を受けるわけではなく、むしろ法がその可能性を認めていることが広く認識されるべきである。
　私たちは、国土交通大臣に対しては、上記の問題点を孕む本件判決に依拠することなく、憲法の保障する地方自治の本旨や地方自治法の定める原理原則に立ち返り、ただちに代執行手続を中止し、沖縄県との対話によって紛争の解決を図ることを求めるとともに、沖縄県および知事には、辺野古米軍基地建設のための埋立ての賛否を問う県民投票（2019年2月24日実施）で示された県民の意思を尊重する立場を引き続き堅持し、仮に代執行手続が続行されたときは、自治の担い手としてこれに正面から向き合うことを切に願うものである。

 　知事は勧告をうけての、期日までの承認は見送った。まだ熟考する必要があるということだ。それは当然だ。そして、声明も言うように、地方自治の原則から言っても、まだまだ知事が意見を言う仕組みは残されているはずだ。